סיטומתא בדבר שלא בא לעולם [דירה על הנייר]

שאלה: אדם שקנה דירה "על הנייר" [באופן שהקרקע עדיין לא שייכת למוכר, או שלא סוכם שהתשלום הוא עבור הקרקע], ורוצה לחזור בו [המוכר או הקונה] מפני שמצא מחיר יותר טוב. האם יכול לחזור בו ולבטל המקח, מכיוון שהוא דבר שלא בא לעולם.

תשובה: עי' במקור.

מקור: באזמרה לשמך גיליון 268 נתבאר שנידון זה תלוי במח' האם קניין סיטומתא [היינו קנין שנוהגים לקנות בו] מועיל בדבר שלא בא לעולם.

דעת הקצוה"ח (סי' רא ס"ק א) בשם המרדכי (סוף מס' שבת, סי' תעב-תעג) שלא מועיל [ואכן זו דעת רבנו יחיאל במרדכי (שם), אך דעת המהר"ם מרוטנבורג (במרדכי שם) שמועיל, ומח' זו מקורה בתשב"ץ קטן (סי' שצח), והעיר הבית שלמה (הובא להלן) על הקצוה"ח, מדוע לא הזכיר את דברי המהר"ם מרוטנבורג הנ"ל], וכן דעת הנתיה"מ (סי' רא ס"ק א) [ועי' בספרו מקור חיים (סי' תנ ס"ק ח)], ורעק"א (מהדו"ק סי' קלד), וכתב שם שכן פסק בשו"ת הרדב"ז (ח"א סי' רעח), וכדברי רבנו יחיאל הנ"ל.

אמנם בשו"ת הרא"ש (כלל יג סי' כ, וכלל יב ס"ו) מבואר שמועיל סיטומתא בדשלב"ל, ובשו"ת בית שלמה (חו"מ סי' סח וסי' פז) כתב שנעלמו דברי הרא"ש מהקצוה"ח ונתה"מ הנ"ל, וכתב שם שהוא ספיקא דדינא [וצ"ע בסתירת הרא"ש בדבריו (כלל יב ס"ג, וכלל קב ס"י) בעניין סיטומתא להיות מוהל (מובא ביו"ד סי' רסד)]. ויש בזה סתירה בדברי המהרש"ל (תשובה בסי' לו, ויש"ש ב"ק פ"ח סי' ס), והעירו בזה כבר הרעק"א והפת"ש (חו"מ שם).

ובשו"ת המבי"ט (ח"ג סי' קנג) פסק שהקניין מועיל, כדברי המהר"ם והרא"ש, וכ"ה בשו"ת מהרש"ם (ח"ב סי' ריח), ובספרו משפט שלום (סי' רא), ובערוך השולחן (סי' רא ס"ג). וכן פסקו בהגהות חכמת שלמה (סי' שיב) ובשו"ת חסד לאברהם (תניינא חו"מ כה).

ובחת"ס (חו"מ סי' סו, מובא בפת"ש סי' רא ס"ק ב) כתב לחדש שלא נחלקו

המהר"ם ורבנו יחיאל הנ"ל, אלא במקום שאין מנהג, אבל במקום שמנהג העולם לקנות ע"י סיטומתא, כו"ע מודו שמועיל קנין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. אולם בערוך השולחן (חו"מ שם) כתב שמלשון רבנו יחיאל המובא במרדכי הנ"ל משמע שלא מועיל אף במקום שיש מנהג.

ובשו"ת מהר"ש ענגיל (ח"א סי' לז) כתב שלדינא כדאיים הם החת"ס (הנ"ל), הדברי חיים (ח"א חו"מ סי' כח, ח"ב חו"מ סי' כו), השואל ומשיב (מהדו"ק ח"ב סי' לט, מהדות"ל ח"א סי' קו) והבית שלמה (הנ"ל) לסמוך עליהם, שבמקום שיש מנהג לכו"ע מועיל סיטומתא בדשלב"ל [אמנם בשו"ת בית שלמה (הנ"ל סי' סח) כתב שהוא ספיקא דדינא], וכ"ה בדברי גאונים (כלל לא אות ב). ובשו"ת שם אריה (חו"מ סי' ל) כתב שכיוון שהוא מחלוקת הפוסקים, וסוגיא דעלמא היא כשיטה זו שמועיל סיטומתא בדשלב"ל, מנהג מבטל הלכה, וקונה עפ"י המנהג. ובשו"ת בית יצחק (חו"מ סי' ס ס"ק א) כתב "ואחרי שרוב הפוסקים ס"ל דקנין סיטומתא מהני בדשלב"ל, הלכה כמותם".

ולהלכה נראה:

[א] אם נכתב בחוזה לשון "התחייבות", החוזה מחייב ואינו יכול לחזור בו.

[ב] אם נכתב בחוזה לשון "המוכר מוכר לקונה" [מבלי שמוזכר לשון התחייבות] - אם פירש שהוא משלם עבור חלק מהמגרש עצמו, המכירה חלה על החלק היחסי שבמגרש, ואינו יכול לחזור בו מחלק זה.

[ג] אם בחוזה יש סעיף של קנס, הרי זה מחייב מדין סיטומתא, וכדלהלן.

[ד] אם נכתב בחוזה לשון "מוכר בזה" [בלא התחייבות], להלכה נראה שאין לחזור בו, כיוון שדעת רוב הפוסקים שסיטומתא קונה בדשלב"ל, אולם מי שחוזר בו ורוצה לסמוך על הסוברים שסיטומתא לא קונה בדשלב"ל, ואין בזה אפי' מי שפרע, א"א למחות בו ואין להוציא מיד המוחזק. אולם כיון שנצרך בחוזים כאלו היתר עסקה [כדי שלא יהיה בזה איסור ריבית], יצטרך המוכר לשלם לקונה את הרווחים שהיו עד זמן החזרה.

אסמכתא במשחקי ילדים

שאלה: האם יש אסמכתא במשחקי ילדים, שמתנים שהמנצח לוקח מהמפסיד את הסכום שסיכמו ביניהם [מצוי במשחקי קלפים וכד'].

תשובה: בדרך כלל, במשחקי הילדים המצויים ישנה שיטה הסוברת שאין בזה אסמכתא.

מקור: פליגי בגמ' (סנהדרין כד:)האם איסור משחק בקוביא הוא משום

אסמכתא והרי זה גזל מדרבנן, או שהוא משום שלא עסוקין בישובו של עולם. ולשיטה ב', אם יש לו עבודה אחרת אין בזה איסור, שהרי עסוק בישובו של עולם. והרא"ש (סנהדרין פ"ג ס"ז) פסק כשיטה ב'.

ובטעם שיטה ב', כתבו הראשונים כמה טעמים, מדוע אין בזה משום גזל:

[א] מאחר ואין הדבר תלוי בו אם ינצח ואם לאו, גמר ומקנה (רש"י סנהדרין שם, ורא"ש ב"מ פ"ה ס"ע).

[ב] מאחר ששניהם רוצים לקנות בהיתר, וזה שייך רק אם יקנו אחד לשני באמת, מחמת זה מקנים הם זה לזה (תוס' סנהדרין שם).

ויש נפק"מ בין שני הביאורים, בסוגי המשחקים המצויים: במשחק שתלוי במעשי האיש הַמְשַׂחֵק, לביאור א' הרי זה אסמכתא, שהרי זה תלוי בו' ולביאור ב' לא הוי אסמכתא, כיון שסוף סוף רוצה להקנות ע"מ שיקנה בהיתר. אך אם אין נפק"מ במעשי האיש המשחק, מותר לב' הביאורים.

ויש לדון לפי פסק הרא"ש, שאסור לשחק בקוביא משום שאין עסוקין בישובו של עולם, האם גם בילדים שייך טעם זה, או שמא כיון שהם משחקים כל זמנם, ואינם עסוקים בישובו של עולם, יהיה מותר להם לשחק בקוביא.

ולהלכה הרמ"א הביא את השיטה המקילה (חו"מ סי' רז סי"ג, סי' שע ס"ג) [ובשו"ת רב פעלים (ח"ב יו"ד סי' ל) כתב שגם לדעת הרמ"א אין להקל לשחק בקוביא, אלא שהמשחק לא נפסל לעדות, אולם בערוך השולחן (סי' שע ס"ו) נראה שהרמ"א התיר לגמרי], אמנם המשנ"ב (סי' שכב ס"ק כב, עפ"י המג"א ס"ק ח) פסק להחמיר בזה, עפ"י דברי הרמב"ם (הלכות גזילה פ"ו ה"ז), אך לילדים יש להקל. ואף לבני ספרד הנוהגים כדעת השו"ע שפסק להחמיר בדבר (חו"מ סי' רז), כיוון שיש המקלים בכך, יש להתיר לילדים (כמבואר במג"א סי' רסט).

וברמ"א (חו"מ סי' רז, שם) הובא כמה שיטות בדיני אסמכתא, ומאחר בדר"כ במשחקי הילדים המצויים ישנה שיטה הסוברת שאין בזה אסמכתא, לכך יש להקל במשחקי ילדים.

סיטומתא באסמכתא

שאלה: חוזים שנכתב בהם שאם המוכר יאחר את מסירת הדירה, שאו הקונה/השוכר יאחר את התשלום, הוא יחויב בקנס [קנס חד פעמי, שאין בזה איסור ריבית (יו"ד סי' קעז)]. האם נוסח זה מחייב, או שהוא אסמכתא ואינו מחייב.

תשובה: בשביל שנוסח זה יחייב, צריך לכתוב "הכל נעשה בקנין לפני בי"ד חשוב ומעכשיו, באופן שאין בו אסמכתא". אך אם לא נכתב כך בחוזה, א"א לחייב לשלם את הקנס.

מקור: מבואר בגמ' (ב"מ קד.) ובשו"ע (חו"מ סי' שכח ס"ב) שאריס שאמר לבעה"ב "אם אוביר [לא אזרע את השדה] ולא אעביד [לא אעבוד בה כראוי] אשלם אלף זוז", הרי זו אסמכתא ואינו חייב לשלם סכום זה, כיון שהוא סכום מוגזם שאינו תואם את ההפסדים. אמנם אם התחייב סכום סביר התואם את ההפסדים ["במיטבא"] חייב לשלם.

ולפי"ז קנס בסכום מופרז המוזכר בחוזה, הרי הוא אסמכתא ואינו מחייב. אך יש לדון שכיון שכך נהגו לכתוב בחוזים, הרי זה יחייב מדין סיטומתא (ב"מ עד) המועילה לסלק חיסרון אסמכתא (כדלהלן).

והנה התוס' (ב"מ סו. ד"ה ומניומי) והאור זרוע (ב"מ סי' קפח) והמרדכי (ב"מ סי' שכב) כתבו שקנסות שרגילים לעשות בשידוכים, שמי שחוזר בו ישלם קנס לחברו, הרי הם מחייבים. וביארו התוס' ב' טעמים מדוע אין בזה אסמכתא:

[א] כיון שכך מנהג העולם, הרי זה מחייב מדין סיטומתא [ומבואר שסיטומתא מבטל חיסרון של אסמכתא].

[ב] כיון שהצד השני מתבייש, בדין הוא שהחוזר בו יתחייב.

ומבואר בתוס' שכשיש סיטומתא אין חיסרון של אסמכתא, וכן מבואר ברמ"א (חו"מ סי' סא ס"ה) "כל דבר שנהגו בו וכו'", שבסיטומתא אין חיסרון של אסמכתא.

והנה השו"ע (חו"מ סי' רז סע' טז) הביא את דברי התוס' הנ"ל, שאין חיסרון של אסמכתא בקנסות שעושים בשידוכים, אך כתב שם רק את הטעם הב' של תוס' [שכיון שיש בושת, הרי זה מחייב], ולא הזכיר את הטעם של סיטומתא באסמכתא. ואף הרמ"א (אבה"ע סי' נ ס"ו) פסק כן, וגם שם ביארו הנו"כ שהטעם הוא משום בושת, ולא הזכירו את הטעם של סיטומתא.

וכן נראה מדברי רבים מהראשונים, שלא כתבו את התירוץ הא' של התוס' הנ"ל, אלא כתבו שאין בזה אסמכתא משום הבושת, או משום שכיוון שמתחייבים לצד אחד, אז גם הצד השני מתחייב (עי' תוס' נדרים כז,: בסנהדרין כה, רא"ש נדרים פ"ד ס"י, מרדכי סנהדרין סי' תרצא), ומבואר שלא סברו את הטעם של תוס' שסיטומתא מבטל אסמכתא.

אמנם בשו"ת חת"ס (חו"מ סי' סו אות ב)הביא את התירוץ הא' של תוס', שסיטומתא מבטל חיסרון של אסמכתא, וכן פסק בערך שי (חו"מ סי' קעג), ובשו"ת מהר"ש ענגיל (ח"א סי' יב). וכן מבואר בשו"ת בית אפרים (חו"מ סי' לד) (ועי' פת"ש חו"מ סי' יב ס"ק יט).

אך דבריהם צ"ע מדברי השו"ע ושאר הראשונים הנ"ל שלא הזכירו טעם זה, ומשמע מדבריהם שסיטומתא לא מועיל לסלק טענת אסמכתא. אולם יש לדחות קצת, ששמא כתבו את הטעמים הנוספים למקומות שאין בהם מנהג לעשות את הקנסות בשידוכים, ודחוק קצת.

עוד כתב החת"ס (שם) "וקל וחומר הוא מדבר שלא בא לעולם, דמהני סיטומתא, כ"ש אסמכתא דלא קני משום דלא סמכא דעתיה, ומכיון שנהגו שפיר סמכא דעתיה".

ולפי ביאור הקוב"ש (המובא בגיליון 268) שטעם הסוברים שלא מועיל סיטומתא בדשלב"ל הוא משום שהחיסרון בקניין דשלב"ל הוא משום שאין לקניין על מה לחול, ולכן גם אם סיטומתא בדשלב"ל לא מועיל (כדעת הקצוה"ח, הנתיבות והרעק"א, ועי' נתה"מ סי' רז ס"ק יח), אך סיטומתא באסמכתא יועיל, כיון שהסיטומתא יסלק את החיסרון של סמיכות הדעת.

אמנם כמו שנתבאר, נראה שדעת השו"ע ורבים מהראשונים שסיטומתא לא מועיל לסלק טענת אסמכתא, ולפיכך נראה דהוי ספיקא דדינא, ואי אפשר להוציא ממון. ועוד י"ל שכיון שבבתי דינים לא מקובל לחייב קנסות, אם הם לא נכתבו בנוסח המחייב, לכך לא הוי סיטומתא. ולכן הרוצה שזה יחייב צריך לכתוב בחוזה "הכל נעשה בקנין לפני בי"ד חשוב ומעכשיו, באופן שאין בו אסמכתא".

סיטומתא בדבר שאין בו ממש

שאלה: גבאי שהכריז "זכה לו" אחר מכירת העלייה, ובא אחר ומציע מחיר יקר יותר על העלייה, האם זכה בה הראשון.

תשובה: זכה בה הראשון.

מקור: יש לדון האם האדם שזכה בעלייה קנאה בקנין סיטומתא, והגבאי אינו יכול לחזור בו, או שכיוון שאין כאן חפץ שיחול עליו הקנין, לא מועיל בזה סיטומתא.

ובפשוטו נראה שדבר זה תלוי במחלוקת הנ"ל, האם סיטומתא קונה בדבר שלא בא לעולם, שלשיטות הסוברים שלא מועיל, גם כאן לא מועיל, שכיוון שא"א לקנות עליות בגדרי הקניינים הרגילים, לא יועיל בזה סיטומתא. אך לסוברים שסיטומתא קונה בדשלב"ל, שמא יועיל סיטומתא גם בנידון דידן.

אך לפי מה שביאר הקוב"ש הנ"ל, שטעם הסוברים שמועיל סיטומתא בדשלב"ל הוא מחמת שהם סוברים שהחיסרון בדשלב"ל הוא שאין סמיכות דעת (עי' נמו"י שהובא בגיליון ,268 ובשו"ת מהר"ם מינץ סי' לה, דרישה סי' רט), אך בסיטומתא יש סמיכות דעת והקניין מועיל, לפי"ז בנד"ד שאין חפץ שיכול לחול בו הקניין, לא יועיל בו הסיטומתא לכו"ע.

אמנם בשו"ת ארץ צבי (סי' לט) כתב שקניית עלייה היא קניית זכות בס"ת לקבל עלייה, ולכן אי"ז דבר שאין בו ממש [ועי' מג"א (סי' שו ס"ק טו) בשם המהרש"ל שהוא מדין נדר, אך המג"א עצמו ס"ל שהוא קנין].

סיטומתא בהקנאת חובות [פריטת שיק אצל חלפן כספים]

שאלה: אדם שיש בידו צ'ק [שקיבל עבור מכירת סחורה וכד'. אך אם קיבלו במתנה, אכמ"ל אם דינו כשטר חוב], האם מותר לפורטו בצ'יינג' ולקבל עבורו סכום נמוך מהסכום המופיע בצ'ק, או שיש בזה איסור ריבית, כיון שהסכום שקיבל מהצ'יינג' נחשה הלוואה, והצ'יינג' יקבל עבור הלוואה זו סכום גבוה יותר.

תשובה: אם האדם שפורט את הצ'ק עשה הסבה [כלומר, חתם את שמו בגב הצ'ק], הרי זה קנין סיטומתא המועיל בהקנאת חובות. ולכן אם בנוסף לכך, הצ'יינג' יקבל אחריות על הצ'ק, אין בזה ריבית.

מקור: מבואר בשו"ע (יו"ד סי' קעג ס"ד) שבכדי שיהיה מותר למכור חוב בסכום נמוך מהסכום החוב, ולא יהיה בזה איסור ריבית, צריכים להתקיים ב' תנאים: [א] שהקונה יקנה את החוב בקניין המועיל כדין. [ב] שהקונה יקבל על עצמו אחריות [כלומר שאם החייב לא יפרע את חובו, הקונה יפסיד].

והנה הקניין המועיל במלווה על פה הוא מעמד שלושתן (עי' חו"מ סי' קכו, סי' רג ס"ט), והקניין המועיל במלווה בשטר הוא כתיבה ומסירה (עי' חו"מ סי' סו). ויש לדון האם אפשר להקנות מלווה בקניין סיטומתא [ובימינו, הסבת הצ'ק הוא קניין סיטומתא], ובנדון זה נח' האחרונים:

דעת הנתיבות (סי' רא ס"ק א) שלא מועיל סיטומתא בהקנאת חובות, וכ"כ בשו"ת בית שלמה (חו"מ סי' ע). אמנם להלכה פוסקים שמועיל סיטומתא בהקנאת חובות, וכדברי המהרשד"מ (חו"מ סי' שפ), ועי' שו"ת הריב"ש (סי' שמה).

ובשו"ת אבני נזר (יו"ד סי' תה אות א) כתב שכשם שלא מועיל סיטומתא בדשלב"ל, כך לא מועיל להקנות חובות בסיטומתא, כיוון שאינו ברשותו [ואפילו יש שעבוד על החוב].

ולדעת הסוברים שמועיל סיטומתא בדשלב"ל יש להסתפק האם יועיל סיטומתא בהקנאת חובות, או שמא רק בדשלב"ל שהחיסרון הוא מחמת סמיכות הדעת, בזה יועיל סיטומתא (וכפי שנתבאר לעיל בדברי הקוב"ש), אבל בהקנאת חובות שהחיסרון הוא שאינו בעולם, ולא מועיל בזה קנין, לא יועיל בזה סיטומתא [ובספר טל תורה (לבעה"מ שו"ת אמרי יושר, גיטין יג) פשיטא ליה לדמות הקנאת חובות לדשלב"ל, שלדעת הרא"ש שמהני סיטומתא בדשלב"ל, יועיל גם בהקנאת חובות].

ולמעשה מורים להקל שמועיל סיטומתא בהקנאת חובות, ולכן אם הלווה [-פורט הצ'ק] חתם על הצ'ק מאחורה, הרי זה מועיל כדין סיטומתא, והחלפן כספים קונה את החוב, ואם האחריות עליו מותר.