בס"ד אלול תשפ"ד
ראיתי את החיבור ״שלמי רפאל״ שחיברו הבחור היקר יקרים אוצר של תורה ויראת השם טהורה רפאל שלום בנזימן ני״ו והוא חיבור חשוב ונכבד בעומק העניינים של מסכת ב״ק.
ואכתוב הערה בעניני גניבה וגזילה
ברש"י ב"מ (י: נו:) ובגיטין (עז.) כתב, לגבי גנב שקונה בקנין חצר "כשנכנסה בחצרו ונעל בפניה", והוכיח מזה הקצוה"ח (סימן שמ"ח) שגנב חייב רק אם הוא עשה מעשה, ולכן כתב רש"י "ונעל בפניה" שזה הוא המעשה גניבה אבל בלא מעשה גניבה לא חייב.
הוכחות שלא צריך מעשה בגזילה
אך יש לעיין במה שמציינו בבא קמא (קה:) שהכופר בפיקדון נעשה עליו גזלן, וחייב באונסין ואם כן מוכח שלא צריך מעשה לגזלה, וכן מצינו ברש"י מסכת גיטין (לו: ד"ה ואמרו רבנן) לגבי אדם שלווה חוב ולא משלם שנמצא הלווה גזלן על פיהם, והרי מבואר ברש"י שלווה ולא משלם נחשב גזלן.
וקשה על מה שכתב הקצוה"ח שגנב צריך דווקא מעשה, ובגמרא הנ"ל וברש"י הנ"ל מבואר שגזלן לא צריך מעשה.
ביסוד החילוק בין גניבה לגזילה שבגנב צריך מעשה ובגזילה לא צריך מעשה
ונראה שיש חילוק בן גניבה לגזלה שרק גנב צריך מעשה גניבה, אבל בגזלן לא צריך מעשה גזלה, והביאור הוא לפי מה שכתב בחזון יחזקאל (ב"מ פרק המפקיד) שחלוק דין גניבה מגזלה שבגניבה מתחייבים על המעשה גניבה אבל בגזלן אינו מתחייב על המעשה גזלה אלא על עיכוב הממון.
ולפי"ז מיושב הקושיות הנ"ל על הקצוה"ח כי שם מדובר בגזלה, ולכן הוא לא צריך מעשה, והקצוה"ח מדבר על גניבה ולכן צריך מעשה.
דחיית ההוכחות שלא צריך מעשה בגזילה
אמנם יש להעיר על מה שנאמר בגמרא בב"ק הנ"ל שהכופר הפיקדון נעשה עליו גזלן, וכתבו התוספות (ב"ק קז: ד"ה ושלח בו יד) שהוא רק לגבי חיוב אונסין, אבל אין לו דין גזלן לכל הדינים, וביאר באבי עזרי (פ"ג מגזילה) שכיון שלא היה כאן מעשה גזלה אלא רק כפירה בדיבור לכן לא נחשב גזלן לכל דבר אלא רק לגבי חיוב אונסין ועיין עוד מה שכתב בזה באמרי משה (סימן לב אות ב).
ועל מה שכתב ברש"י בגיטין הנ"ל שהלווה ולא משלם נחשב לגזלן, אך לא כתב רש"י שעובר בלא תגזול.
ומצינו בכתובות (פו.) שפריעת בעל חוב היא מצווה, ולמה לא אמרו שמשום לא תגזול ומשמע שאין בזה איסור לא תגזול.
אמנם במרדכי (כתובות אות רכב) ובחינוך (רכח) ובשו"ת הרדב"ז (חלק ב סימן תרי) כתבו שעובר משום לא תגזול. ועיין (ב"מ קיא.) ועיין במנחת חינוך (שם) שתמה מכתובות (פו) ועיין ברש"י סנהדרין (ב.) ובערוך לנר שם.
ולפי דברי הגר״ח הנ״ל ביסוד החילוק בין גניבה לגזילה מבואר היטב החילוק בין גונב ע"מ למיקט (לצער) שאסור (ב"מ ס"א) לגוזל ע"מ למיקט שיש מתירים וכדלהלן.
מבואר (בב"ב ט"ז) שאיוב היה גוזל שדה יתומים ומחזירה והקשה שם ה'יד רמה' שהרי אסור לגנוב ע"מ למיקט עיי"ש מש"כ בזה.
ובקוב"ש (ב"ב שם אות ס"ג) כתב ליישב שבגזלן אין איסור זה (ועי' מנ"ח רכ"ד) והדברים מבוארים עפ"י היסוד הנ"ל שכיון שאינו מעכב את הממון אין איסור בגזלן.
אמנם בריטב"א [הישנים] (ב"מ שם) וברמ"ה (ב"ב שם) מבואר לא כן ועי' חו"מ (סי' שנ"ט וב"ח שם).
עוד הערה אחת: הנה מבואר (בב"מ מ"ג ובב"ב פ"ח) שנחלקו שם האם שואל שלא מדעת "שואל" הוי או "גזלן" הוי.
והקשה בקובץ שיעורים שם כיוון שהוא לקח שלא מדעת הבעלים מדוע הוא "גזלן" ולא "גנב" ויתחייב בכפל ועיין עוד בקוב"ש (בב"ק אות פ"ה) שהקשה כן עיי"ש מש"כ ליישב בזה.
וי"ל שכיון שבשואל שלא מדעת הוא לא עושה מעשה הוצאה מרשות הבעלים אלא הוא רק משתמש בחפץ של אחר אינו נחשב "גנב" אלא "גזלן״.
ושוב אחזור בשבח החיבור אשר נכתב ברוב תבונה ודעת בשכלו הישר הזך והבהיר יהי רצון שיזכה להוציא עוד חיבורים נפלאים ומיוחדים אשר יאירו עיני המעיינים.