בס"ד תמוז תשפ"ד
כאשר הרה״ג אוראל מלכא שליט״א מהדיר מחדש את החיבור העצום 'ובחרת בחיים' שחיבר מרן הגר״ח פלאג'י זצ״ל, אשר היה מגדולי דורו לפני למעלה ממאתיים שנה, והשאיר אחריו חיבורים רבים אשר נתפשטו בישראל. וחיבורו אין צריך הסכמה רק תיתי ליה למהדיר שליט״א שההדיר מחדש את החיבור עם הערות יקרות ומאירות עיניים אשר מתבאר בהם היטב דברי המחבר.
ואכתוב הערה אחת בעניין מה שכתב מרן המחבר זצ״ל בפרשת כי תשא לגבי חטא העגל על הפסוק (פרק לב' פס' כא') ״מה עשה לך העם״ ופירש רש״י 'כמה יסורים סבלת שייסרוך'. וביאר מרן המחבר שכוונת משה שאמר לאהרן אחיו כמה יסורים סבלת שעשית דבר זה שהם יהיו חייבים ואתה פטור, כי דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעים.
וכתב לבאר שזה כוונת הפסוק (שם פס' כד') ״ואשליכהו באש ויצא העגל הזה״, ופירש רש״י 'ולא ידעתי שיצא העגל הזה', וביאר שהכוונה שהוא [אהרן] המשלח שוגג, והם מזידים כי הרי היה כתוב על הטס של זהב 'עלה שור' והם ידעו מכך ואהרן לא ידע מכך [וכמו שביאר היטב המהדיר בהערותיו 'ציוני חיים' שם] ובאופן זה מבואר בתוס' (קידושין מב') שאם המשלח שוגג ושליח מזיד, אין שליח לדבר עבירה וכמו שיתבאר להלן בהמשך הדברים.
שליח שוגג
נחלקו הראשונים האם בשוגג יש שליח לדבר עבירה או שאין שליח לדבר עבירה, דעת התוס' (קידושין מ"ב ע"ב) שבשליח שוגג יש שליח לדבר עבירה, וכן כתבו התוס' (ב"ק ע"ט ע"א וב"מ י' ע"ב).
אולם דעת הנמוקי יוסף (ב"ק ע"ט) שגם בשליח שוגג אין שליח לדבר עבירה, וכן דעת הריטב"א (קידושין מ"ב ע"ב). וכן הוכיח הקצוה"ח (סי' שמ"ח ס"ק ד') מדברי רש"י (קידושין נ').
ויש לבאר סברת מחלוקתם, שנחלקו בביאור מה שנאמר (קידושין מב ע"ב) דאין שליח לדבר עבירה, דאמרינן דברי הרב ודברי תלמיד דברי מי שומעין. וברש"י שם, אין שליח חשוב שליח לדבר עבירה שיתחייב שולחו, אלא הרי הוא כעושה מאליו.
וביאר הסמ"ע (סי' קפ"ב ס"ק ב' ובסי' שמ"ח ס"ק כ') שהמשלח יכול לומר כסבור הייתי שלא ישמע לי, ולכן אינו חייב.
אמנם רעק"א (ב"מ י') ביאר שכיון שדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, דין התורה מבטל את מינוי השליחות, שלא נאמר דין מינוי שליחות כשזה דבר עבירה. [וכעין זה ביאר בפני יהושע (קידושין שם), שכיון ששליחות ילפינן מגירושין ותרומה, וזה לא דבר עבירה, אין לנו מקור שבדבר עבירה יועיל שליחות.]
ויש לבאר שבזה נחלקו הראשונים הנ"ל, שלפי טעם הסמ"ע בשוגג לא שייך לומר כסבור הייתי שלא ישמע לי, כי הרי הוא ידע שהשליח שוגג, וחשב שהוא כן ישמע. אולם לפי דברי רעק"א שלא נאמר דין שליחות כשזה דבר עבירה, גם בשליח שוגג אין שליח לדבר עבירה.
ובאמת הדבר מבואר בראשונים שכבר נחלקו בזה, שהנה מבואר בגמ' בתחילה, שהטעם שאין שליח לדבר עבירה הוא משום דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, ואח"כ כתבה הגמ' שהטעם הוא משום שיש שני כתובין הבאים כאחד שאין מלמדין, ולמ"ד שני כתובים הבאין כאחד מלמדין, ילפינן לה משחוטי חוץ.
ויש לדון האם לאחר שזה נלמד משני כתובים הבאים כאחד אין מלמדין או משחוטי חוץ נשאר עדיין הטעם של דברי הרב ודברי התלמיד, או שהגמ' חזרה בה מטעם זה. ובתוס' הנ"ל (קידושין שם ד"ה אמאי וב"ק שם ד"ה נתנו) מבואר להדיא שנשאר עדיין הטעם של דברי הרב, ולכן בשליח שוגג יש שליח לדבר עבירה. וכן נראה ברש"י (ב"מ ח' ע"א, י' ע"ב, ב"ק נ"א), שכתב שהטעם שאין שליח לדבר עבירה הוא בגלל דברי הרב וכו'. אמנם בריטב"א מבואר שאף אם אין את הטעם של
דברי הרב גם אין שליח לדבר עבירה, ולכן כתב שם שגם בשליח שוגג אין שליח לדבר עבירה [וז"ל, מיהו דינא דאורייתא הוא כדלקמן ואפילו היכא דליתא להאי טעמא כגון וכו'].
ובזה ביאר את הגמ' (ב"מ י' ע"ב) שגם באופן שהשליח הוא לא בר חיובא, וכגון שליח ישראל שמקדש גרושה לכהן, יש שיטה שאין שליח לדבר עבירה, ואף שלא שייך לומר דברי הרב וכו', כיוון שהשליח הישראל אינו מוזהר באיסור זה.
והנה נחלקו הראשונים בביאור מה שנאמר "שני כתובים הבאין כאחד אין מלמדין", האם הכוונה היא שזה מלמד הפוך, או הכוונה היא שזה לא מלמד כלל והסברא היא הקובעת. ובתוס' (קידושין ל"ה ע"א ד"ה אלא) מבואר שזה מלמד הפוך, ולפי זה כיון שיש שני כתובים הבאין כאחד שיש שליח לדבר עבירה, זה מלמד שבשאר התורה אין שליח לדבר עבירה. [ולא מסברא של דברי הרב]. אולם ברש"י (קידושין מ"ג ע"א ד"ה ולמ"ד) מבואר ששני כתובים הבאין כאחד אין מלמדין הוא שאי אפשר ללמוד מאותם שני כתובים, והולכים אחר הסברא, והסברא היא שדברי הרב ודברי התלמיד וכו' ולכן אין שליח.
ונמצא שיש סתירה בדברי התוס', שבקידושין (מ"ב ע"ב) וב"ק (ע"ט הנ"ל) מבואר שנשאר למסקנא הטעם של דברי הרב וכו', ואילו מדברי התוס' קידושין (ל"ה) נראה שהוא גזירת הכתוב ולא משום דברי הרב, וצ"ע. ובתוס' ב"מ (י' ע"ב ד"ה אין שליח) נראה קצת שהוא מגזרת הכתוב ולא משום דברי הרב וכו', וצ"ע בתוס' שם ד"ה אי בעי [שהוא כתוס' קידושין וב"ק הנ"ל לגבי שליח שוגג שיש שליח].
משלח שוגג ושליח מזיד
בתוס' (קידושין מ"ב ע"ב) מבואר שמשלח שוגג ושליח מזיד אין שליח לדבר עבירה. וצריך עיון לפי הסמ"ע הנ"ל, הרי אינו יכול לומר כסבור הייתי שלא ישמע לי, שהרי המשלח לא ידע שיש עבירה בדבר, וחשב שהשליח יעשה את שליחותו, ומבואר בתוס' לא כהבנת הסמ"ע.
עבירה לשליח ולא למשלח (כגון בכהן שאמר לישראל לאכול תרומה)
לדעת רבים מהאחרונים כל דין זה שאין שליח לדבר עבירה הוא רק כשהמשלח עובר עבירה ע"י מעשה השליח, אך כאשר אין למשלח עבירה במעשה השליח, ורשאי המשלח לעשות מעשה זה, באופן זה יש שליח לדבר עבירה. [קצוה"ח סי' ק"ה ס"ק ל"א, רעק"א מהדו"ק סי' קצ"ד, נוב"ת אבן העזר סי' קי"א-קי"ב].
ודבר זה תלוי במחלוקת שנתבארה לעיל בביאור הטעם שאין שליח לדבר עבירה, שאם הוא כמו שנתבאר שהלכה היא שבדבר עבירה לא נאמר מינוי שליחות [כמו שכתב רעק"א הנ"ל, וכן מוכח מכמה ראשונים וכנ"ל], כל זה נאמר רק כשהעבירה היא גם למשלח, שעל זה נאמר דין זה שאין שליח לדבר עבירה, אך כשאין עבירה למשלח לא נאמר דין זה.
אולם אם הטעם הוא כמו שכתב הסמ"ע שכסבור הייתי שלא ישמע לי, ודאי שייך טעם זה גם כשהעבירה היא רק לשליח ולא למשלח. [וכמו שמבואר בפנ"י (כתובות פ"ד) שהביאו הקצוה"ח הנ"ל לגבי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים, שלמשלח שתפסו בשבילו אין עבירה כי לו מותר לתפוס, וכל העבירה היא רק לשליח שתופס עבור המשלח כשזה חב לאחרים, וכן בשו"ת חת"ס (או"ח סי' ר"א) לגבי כהן שאמר לשליח ישראל אכול תרומה, שאין שליח לדבר עבירה, ומבואר מדברי הפנ"י והחת"ס הנ"ל שגם באופן שהעבירה היא רק לשליח ולא למשלח אין שליח לדבר עבירה.]
שליח שאינו שומר תומ"צ
כתב הרמ"א (סי' שפח' סט"ו בשם התשב"ץ) שאם השליח מומר, שוודאי יעשה את העבירה, יש שליח לדבר עבירה, ובש"ך שם (ס"ק סז') חולק וסבירא ליה שכיוון שנאמר בגמ' אין שליח לדבר עבירה ולא חלקו בדבר, משמע שגם בשליח מומר אין שליח לדבר עבירה.
ומחלוקת זו היא נפ"מ גם לגבי שליח שאינו שומר תומ"צ, שלדעת הרמ"א המשלח נענש, ובאופן זה יש שליח לדבר עבירה, כיוון שוודאי שהשליח יעשה, אך לדעת הש"ך גם באופן זה אין שליח לדבר עבירה.
וביאור מחלוקת זו הוא כמו שנתבאר לעיל בסברת הסמ"ע ורעק"א, שלדעת הסמ"ע באופן זה יש שליח לדבר עבירה, כיוון שהמשלח יודע שהשליח ישמע לו, ואינו יכול לומר 'כסבור הייתי שלא ישמע לי', אולם לפי סברת רע"א שלא נאמר הדין מינוי שליחות כשזה דבר עבירה, גם באופן זה אין שליח לדבר עבירה. [והש"ך שס"ל (בסי' שפ"ח הנ"ל) שבשליח מומר אין שליח לדבר עבירה, אף שלא שייך טעם הסמ"ע, הוא לשיטתו (בסי' שמ"ח ס"ק ה') שלמסקנת הגמ' הוא מגזרת הכתוב ולא מסברא של דברי הרב.]
קושיות על האופנים שנתבארו שיש שליח לדבר עבירה
מבואר בקידושין (מג') שגם לשמאי הזקן שסבירא ליה שיש שליח לדבר עבירה, מודה באומר לחברו צא אכול את החלב שחייב השליח, כי לא מצינו זה נהנה וזה מתחייב.
וקשה שמדוע הגמ' שחדשה שבאופן שהשליח נהנה, לכו"ע אין שליח לדבר עבירה, כתבה את זה לפי שמאי הזקן שסובר שבעלמא יש שליח לדבר עבירה, ובאופן זה לא, ומדוע הגמ' לא כתבה כך על שליח שוגג או על שליח מומר. [עי' נוב"ק אה"ע עה' ורע"א קידושין שם ושו"ת פרי יצחק ח"ב סי' סו']
וכן קשה עוד מהמבואר בגמ' ב"ק (נא') שהגמ' דנה איך יכול להיות בור של שני שותפין, ומבואר שם בגמ' שאין אפשרות שיהיה בור של שני שותפין באופן ששלחו שליח לחפור בור כי אין שליח לדבר עבירה
וקשה מדוע לא כתבה הגמ' שיש שליח לדבר עבירה באופנים שנתבארו לעיל, וכגון שליח שוגג או שליח מומר [עי' נוב"ק אה"ע עח', טורי אבן חגיגה י', פני יהושע, ואמרי הצבי ב"ק שם]
סוגיית הגמ' בב״מ י':
נחלקו רב סמא ורבינא האם יש שליח לדבר עבירה כשהשליח הוא לא בר חיובא, וכן האם יש שליח לדבר עבירה כאשר השליח אינו בעל בחירה בעשיית השליחות.
ונחלקו הדעות איך לפסוק להלכה, עי' חו״מ סי' קפב' וסי' שמח' שהרמ״א פסק שאם השליח אינו בר חיובא המשלח חייב, והש״ך חולק על כך, ויש לדון שיש לתלות את זה גם בנידון הנ״ל, האם זה משום דברי הרב וכו' או שזה משום גזה״כ. [עי' שו״ת זכרון יוסף חאה״ע סי' טו'].
ושוב אחזור בשבחו של המהדיר שליט״א שהוא ת״ח מופלג וגדול בתורה וביראה וזכה לעשות אזנים לחיבור הגדול הזה, יה״ר שיזכה להמשיך לעמול בתורה בכל כוחו ולהוציא עוד חיבורים רבים לתפארת כלל ישראל.