בס"ד ניסן תשפ"ג
ראיתי את החיבור "משפט הערבות והשעבוד" שחברו הגאון רבי אברהם מרדכי הכהן רפפורט שליט"א ברוב תבונה ודעת בהבנה בהירה וברורה וישרה ונכתב מתוך עמל ושקידה ויגיעה עצומה לילה כיום יאיר חשיכה כאורה.
ואכתוב הערה אחת בעניין הנידון בספרו בגדרי שיעבוד, שיש לדון האם שיעבוד נכסים זה רק זכות גביה או שזה בעלות על הנכס וידוע שזה תלוי במחלוקת האם שיעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא כמו שמבואר בגמרא (ב"ב קע"ה) לגבי בכור שיורש פי שניים שאם יורשי המלווה גבו קרקע מהלוה הבכור נוטל בה פי שניים כיוון ששיעבודא דאורייתא נחשב שהקרקע כבר הייתה בבעלות האב המלווה [אף שהפירעון הוא אחר פטירת האבא נחשב כבר בבעלות האב לפני הפירעון ואין הדבר נחשב כראוי].
ומבואר מזה ששיעבוד אינו רק זכות גביה אלא כבר משעת ההלוואה יש בעלות למלווה בנכסי הלווה [למ"ד שיעבודא דאורייתא]. ולמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא אין הבכור נוטל פי שניים כיוון שגדר השעבוד רק כזכות גביה ולא בעלות וקנין בנכסי הלווה.
ובתוס' (ב"ב ע"ז.) הקשו שמדוע מלווה בשטר נקנה בכתיבה ומסירה והוא קנין דרבנן ומדוע לא יקנה מדאורייתא ע"י כסף שטר וחזקה, וביאור דברי התוס' הוא כיוון שהקרקע משועבדת למלווה נמצא שלמלווה יש בעלות בנכסי הלווה ויכול למכור את השעבוד כמו שיכול למכור קרקע בכסף שטר וחזקה, ומבואר מזה שהשעבוד אינו רק זכות גביה אלא בעלות וקנין בנכסי הלווה. וגם בתירוץ התוס' לא תירצו שקרקע משועבדת נחשבת לגבי המלווה "אינו שלו", אלא תירצו שהקרקע המשועבדת נחשבת "אינו ברשותו" של המלווה.
והנה למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא נחלקו הראשונים האם זה רק שההלוואה הייתה בסתמא או אף אם שעבד את הנכסים במפורש שלדעת רש"י קידושין (י"ג:) אם שעבד במפורש חל מדאורייתא אך לדעת התוס' ב"ב (קע"ה) אף ששעבד בפירוש לא חל מהתורה.
וטעם הדבר שלא חל מהתורה וכמו שביאר הריטב"א קידושין (י"ג) ומשום שאין קניין לחצאין ושעבוד נחשב קנין לחצאין כיוון שאין בעלות מוחלטת של המלווה וגם הדבר תלוי אם בסוף יהיה גביה.
וצ"ע מהמבואר בסוגיא בפסחים (ל"א) שנחלקו אביי ורבא אם בעל חוב למפרע גובה או מכאן ולהבא הוא גובה ולכאורה נראה שהדבר תלוי בנידון זה בגדרו של שעבוד אך יש לחלק ואכמ"ל.
והמחבר האריך בעניינים אלו בטוב טעם ודעת באופן נפלא ביותר, מלבד ידיעתו העצומה במסכתות הש"ס, והגיע לכל זה ע"י שקידתו הגדולה ובקשת האמת, יה"ר שיזכה להתמיד ולהמשיך לעמול בתורה בכל כוחו ולהוציא עוד חיבורים רבים בשאר מקצועות התורה.