בס"ד אייר תשפ"ה
ראיתי את החיבור "מנחת אליהו" על מסכת יבמות שחיברו הבה"ח אליהו אשכנזי נ"י והוא חיבור נפלא ועצום אשר מברר ומלבן בהיקף עצום בעומק הסוגיות בצורה בהירה וברורה ומיוחדת המשמחת לב כל מעיין.
ומה שהאריך המחבר בעניין מצות יבום, האם די בביאה בלא קניין או שהקניין מעכב במצוה, והוכיח מהמבואר בפסחים (ע"ב) שהבא על יבמתו נדה פטור, ומבואר שם שנחשב טעה בדבר מצוה ועשה מצוה, ומזה הוכיחו התוס' (יבמות ב' ע"א ד"ה ואחות) שיבום אשה בזמן נדות קונה, וקשה שהרי זה מצוה הבאה בעבירה, וביארו בזה שבמצוה שעיקרה התוצאה אין בזה חסרון של מצוה הבאה בעבירה, כיון שעיקרה התוצאה והתוצאה נעשתה, ולכן כאן כיון שעיקר התוצאה היא הקניין והיבמה נקנית ליבם אין בזה חסרון של מצוה הבאה בעבירה (עי' ברכ"ש יבמות סי' ב', חי' הגרש"ש יבמות סי' ב' ס"ק ה', קובץ הערות סי' י"א ס"ק א', קוב"ש כתובות אות רמ"ט, פרי יצחק ח"א סי' נ"ב).
והוכיח בקובץ הערות (שם) מהדין האמור בירושלמי (יבמות פ"ב ה"ו, מובא בראשונים יבמות כ"ב) שמי שיש לו בן ממזר הרי הוא בנו לכל דבר ומקיים בזה מצות פרו ורבו. וקשה מדוע אין בזה חסרון של מצוה הבאה בעבירה, והוכיח מזה שכיון שהעיקר זה התוצאה שיהיו לו בנים והרי יש לו בנים אין בזה את החסרון של מצוה הבאה בעבירה, וכן כתב יסוד זה בספר תורת חסד (סי' ל"א ס"ק ג').
אמנם מדברי המהרי"ט אלגזי (פ"ח מבכורות אות ס"ה) ומנ"ח (מצוה א') מבואר דלא סבירא להו סברא זו.
וגם כתב בקובץ הערות שם שאם מל מילה שלא בזמנה בשבת שאף שאסור למול בשבת, אם כבר מל המילה כשרה ואין צריך שוב הטפת דם ברית (עי' שבת קל"ז), ואין בזה חסרון של מצוה הבאה בעבירה כיון שעיקר התוצאה שיהיה התינוק מהול והרי הוא מהול.
אמנם בשו"ת רעק"א (מהדו"ק סי' קע"ד) [ועי' מש"כ בזה בצמח דוד על הרעק"א שם] ובמנ"ח (מצוה ב' אות ט"ז) מבואר דלא סבירא להו סברא זו.
ובמהרי"ט (קידושין כ"ט) פסיקא ליה שאם עשה מעקה בשבת המצוה מתקיימת, ויש לבאר דבריו ע"פ הקובץ הערות הנ"ל שכיון שמצווה זו עיקרה התוצאה שהיא מעקה (עי' שו"ת אבנ"ז או"ח סי' תנ"ט אות ה'), אין בזה חסרון של מצוה הבאה בעבירה (ועי' בספר "חוסן יוסף" לבעל אתוון דאורייתא אות קל"ז).
ומבואר ברמב"ם (פ"ו מהל' יבום וחליצה הי"א) שכה"ג שבא על יבמתו אלמנה מן הנישואין, אף שאין עשה דוחה לא תעשה ועשה היבום חל [עי' יבמות כ']. וכתב בשו"ת חמדת שלמה (או"ח סי' ל"א ס"ק ג') שהטעם שאין בזה חסרון של מצוה הבאה בעבירה הוא משום שהחסרון של מצוה הבאה בעבירה הוא רק במצוות שהכוונה מעכבת בהן ואם לא כיון לא קיים את המצוה, ובהן אם המצוה באה בעבירה המצוה לא מתקיימת. אבל במצות יבום שאפי' חרש יכול לייבם אף שאינו בר מצוה כלל "אפי' הכי יוכל לייבם דכך גזרה התורה שצריך להקים שם אחיו ואפילו בלא כוונה כלל אפי' הכי הוי יבום אין זה ענין למצוה הבאה בעבירה".
ומה שהוכיח ממה שחרש מייבם (יבמות קי"ב ע"ב) שאף שאינו בר מצוות אפילו הכי מייבם, [עי' בקוב"ש כתובות אות רנ"א מה שכתב בזה] נחלקו האם זה דין דאורייתא או רק מדרבנן. שמפשטות דברי הגמ' (יבמות נ"ו) נראה שהוא מדאורייתא, וכן נראה ברמב"ם (פ"ו מיבום) אמנם בערוך לנר (יבמות נ"ד) כתב שהוא מדרבנן ועי' רש"ש (יבמות קי"ב ע"ב) מה שכתב בזה.
והנה מצינו בתוס' (יבמות ל"ה ע"ב ד"ה תגלי) לגבי כונס יבמתו מעוברת והפילה שדעת ר"ל שלא מועיל, ואפילו הכי משמע במתניתין שאין חייבים בקרבן. והק' תוס' מדוע לא חייבים בקרבן הרי זה אשת אח שלא במקום מצוה.
ותירצו שאפילו שלא נתקיימה מצוות יבום בביאה זו מ"מ לא נחשבת כאשת אח שלא במקום מצוה כמבואר להלן (קי"א ע"ב) גבי קטן שבא על יבמתו גדולה שלא מתקיים בכך יבום, שהדין הוא שתגדלנו [לא יכול להוציאה בגט עד שיגדיל] וכוונת התוס' היא כמו שכתבו (קידושין י"ט ד"ה ומדאורייתא וביבמות ס"ח ע"א ד"ה קניא ונ"ד ע"א ד"ה ישן) שמהתורה קטן לא קונה את יבמתו ורק מדרבנן נחשב כמאמר, ומ"מ אין איסור ביאה.
ומה שנקטו התוס' שבקטן אין מצוות יבום אף שלכאורה יש לומר שאף שקטן אינו קונה את יבמתו מקיים מצוה ביבום [וזה תלוי אם מעשה מצוה של קטן נחשב כמצוה עי' כס"מ וחידושי הגר"ח הל' קרבן פסח פ"ה ומנח"ח מצוה י' אות כ"ה ומצוה ל"א ומצוה ש"ו, ובקה"י סוכה סי' ב', ויש בזה אריכות דברים, ואכמ"ל] צ"ל שס"ל לתוס' שהקנין מעכב במצוות יבום וכיון שאינו קונה אין קיום מצוה, או שקושייתם הוא מביאה שניה.
ומבואר שאין איסור אשת אח אף כשלא התקיימה מצוות יבום, והוא כחמדת שלמה הנ"ל שאין דין אשת אח אף שלא מתקיימת המצוה ולכן גם לענין מצוה הבאה בעבירה, אף שלא מתקיימת המצוה, אין בכך חיסרון.
ולפי דברי החמדת שלמה הנ"ל יש לבאר גם לגבי יבום נדה, מדוע אין בזה חסרון של מצוה הבאה בעבירה וכנ"ל. [אך יש להקשות על אבא שאול יבמות ל"ט שסובר שבזמנינו לא מייבמים כי לא מכוונים למצוה (עי' אבה"ע קס"ה) והרי אין המצוה מעכבת וכמו שחרש מייבם, וכבר תמה כן בנוב"ק אבה"ע סי' נ"ד עיי"ש, ובקו"ש כתובות אות רנ"א]
אמנם בנוב"ק בסוף התשובות וכן במהדו"ת או"ח קל"ו תשובת בן המחבר נקט שלגבי חייבי לאוין ועשה שאם בעלו לא קנו הוא משום מצוה הבאה בעבירה, וכן מבואר בחת"ס סוכה ל' שלא קונה ביבום כשזה מצוה הבאה בעבירה, הובא באפיקי ים סי' ז' ס"ק י"ח ועיי"ש מה שתמה בזה.
ובשו"ת חסד לאברהם (מהדו"ת או"ח סי' ל"א) כתב שכיון שמדובר בטעה ובא על יבמתו בשוגג אין בזה חסרון של מצוה הבאה בעבירה, כיון שהעבירה היא בשוגג אין בזה חסרון של מצוה הבאה בעבירה [וכן מבואר בס' הישר לר"ת סי' ק"כ, שבעבירה בשוגג אין חסרון של מצוה הבאה בעבירה, הובא בחת"ס סוכה ל', ועי' ערך שי או"ח סי' תנ"ד שביאר ע"פ הרמב"ן ויקרא א' ד' ור"ן סנהדרין פד ששגגת לאו שאין בו כרת אי"צ כפרה, ועי' מהרי"ט אלגזי הנ"ל, שו"ת חמדת שלמה סי' כ"ט ושו"ת פרי יצחק הנ"ל].
ושוב אחזור בשבח החיבור הגדול והנכבד הזה אשר נכתב מתוך עמל ושקידה ויגיעה עצומה. יה"ר שיזכה להוציא עוד חיבורים רבים אשר יאירו עיני ישראל ויזכה להמשיך לשקוד על התורה בכל כוחו עד שיהיה לאור גדול בישראל.